Brief regering : Appreciatie van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie inzake staatssteun aan Starbucks Manufacturing

Nr. 251
BRIEF VAN DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 21 november 2019

Het Gerecht van de Europese Unie heeft op 24 september jl arrest1 gewezen inzake het besluit van de Europese Commissie2 betreffende staatssteun door Nederland aan Starbucks Manufacturing BV (hierna SMBV).
In het kader van de behandeling van het Belastingplan 2020 in uw Kamer heb ik aangegeven
uw Kamer nader te informeren over dit arrest.3 In deze brief ga ik daarom kort in op: het besluit van de Europese Commissie dat
in de procedure voor het Gerecht van de Europese Unie werd bestreden, het oordeel
van het Gerecht van de Europese Unie en de mogelijke vervolgstappen.

Het besluit van de Europese Commissie inzake staatssteun aan SMBV

Zoals in de brief aan uw Kamer van 27 november 20154 vermeld, richt het besluit van de Europese Commissie in de Starbucks-zaak zich op
de Advanced Pricing Agreement (APA) die op 28 april 2008 gesloten is tussen de Belastingdienst
en SMBV. De APA ziet op de periode 1 oktober 2007 tot en met 31 december 2017. In
een APA wordt op basis van het OESO-zakelijkheidsbeginsel zekerheid vooraf gegeven over een juiste, zakelijke winst die
past bij de uitgeoefende functies, gebruikte activa en gedragen risico’s van een belastingplichtige.
Het OESO-zakelijkheidsbeginsel dat is opgenomen in de Wet Vpb 1969 heeft als doel
om gelieerde, internationaal opererende ondernemingen fiscaal hetzelfde te behandelen
als zelfstandig opererende nationale ondernemingen. In de APA met SMBV is de zakelijke
winst vastgesteld binnen de internationaal geaccepteerde OESO-kaders voor verrekenprijzen
(de OESO-richtlijnen).

De Europese Commissie heeft in het besluit van 21 oktober 2015 geconcludeerd dat met
de hiervoor bedoelde APA staatssteun wordt verleend aan SMBV die onverenigbaar is
met de interne markt. De Europese Commissie corrigeert in haar besluit de hoogte van
de royalty die SMBV heeft betaald aan de naar Brits recht opgerichte Starbucksonderneming
Alki LP en de inkoopprijs van de ongebrande groene bonen die SMBV kocht bij een gelieerde
maatschappij. Deze correcties leiden tot hogere belastingheffing in Nederland.

In haar besluit geeft de Europese Commissie een eigen uitleg en toepassing aan de
OESO-richtlijnen over de verrekenprijsmethoden. Ook gebruikt de Commissie in haar
besluit een nieuw zakelijkheidsbeginsel, het EU-zakelijkheidsbeginsel dat voor de
winstberekening niet lijkt aan te sluiten bij artikel 9 van het OESO-Modelverdrag,
de OESO-richtlijnen en artikel 8b van de Wet Vpb 1969.

Hierdoor ontstond er in de praktijk onduidelijkheid en onzekerheid. Om duidelijkheid
te krijgen over de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel, heeft het kabinet besloten
beroep aan te tekenen bij het Gerecht van de Europese Unie tegen het besluit van de
Europese Commissie in de Starbucks-zaak.

Het arrest van het Gerecht van de Europese Unie

In zijn arrest van 24 september 2019 verklaart het Gerecht van de Europese Unie het
bestreden besluit van de Europese Commissie nietig. Het Gerecht gaat in het arrest
in op de vraag (i) of de toets van de zakelijkheid van de beloning op basis van het
nationale recht dient plaats te vinden of op basis van een EU-zakelijkheidsbeginsel,
(ii) of de Europese Commissie zakelijkheid van de beloning mag toetsen in het kader
van de staatssteunregels, en (iii) of de APA voordeel verleent.

(i) Toets zakelijkheid beloning op basis van het nationale recht of op basis van het
EU-zakelijkheidsbeginsel?

Het Gerecht oordeelt dat het onderzoek naar staatssteun dient plaats te vinden aan
de hand van een zakelijkheidsbeginsel. Dit is geen Unierechtelijk of volkenrechtelijk
beginsel, maar is inherent aan het gewone belastingstelsel zoals vastgelegd in het
nationale recht.5

Het Gerecht vervolgt dat, zoals de Europese Commissie uiteindelijk ter zitting heeft
betoogd, het bestaan van een selectief voordeel in het kader van de staatssteunregels
moet worden onderzocht aan de hand van het referentiekader dat voortkomt uit het nationale
recht. Dit betekent dat de Europese Commissie ter zitting het in haar besluit ingenomen
en door Nederland in de procedure voor het Gerecht bestreden standpunt met betrekking
tot het EU-zakelijkheidsbeginsel heeft verlaten.

Het Gerecht bevestigt dat in het geval van belastingmaatregelen het bestaan van een
voordeel slechts ten opzichte van een «normale» (=nationale) belasting kan worden
vastgesteld6 en dat de Europese Commissie in deze fase van de ontwikkeling van het Unierecht niet
beschikt over een bevoegdheid op grond waarvan zij autonoom zou mogen bepalen wat
de zogenoemde «normale» belastingheffing van een geïntegreerde onderneming is onder
voorbijgaan aan de nationale belastingregels.7

Het kabinet leidt uit het arrest af dat de staatssteuntoets dient plaatst te vinden
op basis van de nationale wet- en regelgeving. De zorgen van Nederland dat de Europese
Commissie op basis van een door haar in te vullen EU-zakelijkheidsbeginsel zou mogen
toetsen en daarmee inbreuk zou mogen maken op de nationale soevereiniteit van lidstaten,
lijken dus ongegrond.

(ii) Mag de Europese Commissie zakelijkheid van de beloning toetsen?

Het Gerecht oordeelt vervolgens dat de Europese Commissie op grond van artikel 107,
lid 1 VWEU kon onderzoeken of concerntransacties worden vergoed alsof daarover was
onderhandeld onder marktvoorwaarden.8 In verrekenprijszaken betekent dit dat de Europese Commissie kan toetsen of gelieerde
en niet gelieerde ondernemingen gelijk worden behandeld.9 Deze gelijke behandeling van gelieerde en niet gelieerde ondernemingen is ook verankerd
in de Nederlandse wet- en regelgeving.

Het kabinet onderschrijft het belang en de mogelijkheid van de Europese Commissie
om onderzoek te doen naar fiscale rulings. Rulings mogen geen ruimte bieden voor bevoordeling
van individuele bedrijven en mogen niet tot verstoring van de interne markt leiden.10 Het arrest van het Gerecht geeft het kader waarbinnen deze toets moet plaatsvinden.

(iii) Verleent de APA een voordeel aan SMBV?

Het Gerecht heeft tenslotte, in overeenstemming met het standpunt van Nederland, geoordeeld
dat de Europese Commissie niet geslaagd is te bewijzen dat in de met SMBV gesloten
rulings sprake was van een voordeel. De door de Europese Commissie in haar besluit
aangebrachte correcties van de belastingheffing zijn naar het oordeel van het Gerecht
daarom onterecht en kunnen niet in stand blijven. Door het ontbreken van een voordeel
kan er ook geen sprake zijn van staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

Mogelijke vervolgstappen

Het oordeel van het Gerecht van de Europese Unie staat nog niet onherroepelijk vast.
De Europese Commissie kan binnen twee maanden een verzoek om hogere voorziening bij
het Hof van Justitie van de Europese Unie (=hoger beroep) indienen. Het is op dit
moment nog niet bekend of de Europese Commissie hoger beroep instelt.

Indien een hoger beroep door de Europese Commissie ingesteld wordt, zal Nederland
in gelegenheid gesteld worden om op dat beroep te reageren. Hetzelfde geldt ook voor
Starbucks. Een eventuele procedure voor het Hof van de Europese Unie kan enkele jaren
duren.

De Europese Commissie zou daarnaast ook een nieuw besluit kunnen nemen, waarin zij
alsnog probeert aan te tonen dat er sprake was van een voordeel.

Nederland heeft reeds in het jaar 2015 op basis van het besluit van de Europese Commissie
van 21 oktober 2015 het bedrag van circa € 25 mln. als staatssteun teruggevorderd
van SMBV. Dat bedrag wordt aan SMBV terugbetaald op het moment dat het arrest van
het Gerecht onherroepelijk vaststaat.

De Staatssecretaris van Financiën,
M. Snel