Brief regering : Reactie op de initiatiefnota van het lid Verhoeven over mededinging in de digitale economie

Nr. 3 BRIEF VAN DE STAATSSECRETARIS VAN ECONOMISCHE ZAKEN EN KLIMAAT

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 17 mei 2019

Er komt steeds meer aandacht voor de vraag of de mededingingsregels nog wel aansluiten
bij de ontwikkelingen in het digitale domein. Ik ben dan ook verheugd dat het lid
Verhoeven (D66) de urgentie van dit onderwerp erkent en in zijn initiatiefnota aandacht
vraagt voor mededinging in de digitale economie (Kamerstuk 35 134, nr. 2). Zijn inzet draagt bij aan de discussie over de toekomstbestendigheid van het mededingingsbeleid
doordat het de uitdagingen adresseert die ontstaan bij de toepassing van het mededingingsinstrumentarium
in de digitale economie.

Om tot een beleidsinzet te komen over de toekomstbestendigheid van het mededingingsinstrumentarium
in relatie tot online platforms, heb ik de afgelopen maanden een analyse verricht,
een discussienotitie geconsulteerd en diverse gesprekken gevoerd met belanghebbenden
en experts. Over die inzet heb ik uw Kamer in een aparte brief geïnformeerd.1 In die brief komen verscheidene punten die het lid Verhoeven noemt aan de orde. Middels
onderhavige brief ga ik specifieker in op de voorstellen die het lid Verhoeven doet
in zijn initiatiefnota (Kamerstuk 35 134, nr. 2). Ten opzichte van de brief over mijn beleidsinzet, bevat de onderhavige brief geen
aanvullende maatregelen.

Herzien toepassing huidig instrumentarium

Het lid Verhoeven doet in zijn initiatiefnota verschillende voorstellen voor aanpassing
van de mededingingsregels.

• Allereerst stelt hij dat de regering zich moet inspannen om de verdragsartikelen van
het VWEU te herzien en/of nieuwe toe te voegen, om ze toe te spitsen op internet-
en technologiebedrijven.

• Verder stelt hij voor om de criteria voor marktafbakening en het vaststellen van marktaandeel
te herijken.

• Daarnaast pleit het lid Verhoeven voor uitbreiding van de SSNIP-test met andere mogelijkheden
om markten af te bakenen.

• Ten slotte stelt hij voor om data in de mededingingsregels aan te merken als essentiële
faciliteit.

Ik ben het met het lid Verhoeven eens dat het mededingingsinstrumentarium goed toepasbaar
moet zijn, ook op internet- en technologiebedrijven. Dat het mogelijk is de mededingingsregels
te gebruiken in de digitale economie blijkt uit een aantal recente zaken van de Europese
Commissie, zoals die over Google. Dit neemt niet weg dat meer helderheid kan worden
gecreëerd ten aanzien van de toepassing. De toepassing van het mededingingsrecht is
op Europees niveau uitgewerkt in richtsnoeren, bijvoorbeeld over marktafbakening,
die in de praktijk vaak maatgevend zijn voor de toepassing van het mededingingsrecht.
Deze richtsnoeren lijken onvoldoende toegespitst op de aanpak van mededingingsvraagstukken
omtrent platforms en digitale markten. Ik deel daarom de opvatting van het lid Verhoeven
dat de huidige richtsnoeren moeten worden aangepast zodat ze ook op de realiteit van
online markten toepasbaar zijn. Het is belangrijk dat toezichthouders handvatten krijgen
over hoe het mededingingsinstrumentarium kan worden ingezet op online markten. Het
vastleggen van die handvatten in richtsnoeren zorgt ervoor dat duidelijker wordt hoe
dit instrumentarium in de digitale economie kan worden ingezet. Bij aanpassing van
de richtsnoeren kan onder meer gedacht worden aan het opnemen van aanvullende criteria
en modellen voor marktafbakening in aanvulling op de SSNIP-test, zoals ook door het
lid Verhoeven wordt voorgesteld.2

In de richtsnoeren is momenteel niet opgenomen hoe toezichthouders de rol van data
een plek kunnen geven in hun analyse. Het lid Verhoeven noemt in dit verband in zijn
initiatiefnota het aanmerken van data als een essentiële faciliteit. In een mededingingszaak
kan toegang tot een zogenaamde essentiële faciliteit worden afgedwongen als deze faciliteit
noodzakelijk is om te kunnen concurreren en een onderneming zijn machtspositie misbruikt
omdat hij geen toegang geeft tot deze faciliteit. De richtsnoeren kunnen meer duiding
geven over de rol van data en onder welke omstandigheden het afdwingen van toegang
tot data mogelijk is.

Het aanpassen van bestaande of uitbrengen van nieuwe richtsnoeren, waarin de Europese
Commissie de toepassing van de mededingingsregels uitlegt, zal bijdragen aan een goede
toepassing van de mededingingsregels in de digitale economie. Ik zie naast aanpassing
van de richtsnoeren geen aanleiding om de Europese verdragsregels zelf aan te passen.
De artikelen in het VwEU zijn namelijk functioneel en flexibel gedefinieerd. Juist
dit maakt dat zij toepasbaar zijn en blijven, ook bij nieuwe (markt)ontwikkelingen
en nieuwe soorten bedrijven zoals technologiebedrijven.

Concentratietoezicht

Het lid Verhoeven stelt in zijn initiatiefnota een aantal maatregelen voor die zien
op het concentratietoezicht.

• Zo stelt hij dat sommige techconcentraties eerder bij de toezichthouder gemeld moeten
worden. In dat kader noemt hij het aanmerken van data als waardedrempel in het concentratietoezicht.

• Verder stelt hij voor een verplichting op te leggen tot het real-time delen van data of het toegang bieden tot essentiële infrastructuur als voorwaarde
voor goedkeuring van een fusie.

• Tot slot pleit het lid Verhoeven voor het verbieden van concentraties met een toekomstig
marktaandeel van meer dan 50%.

Ik deel de opvatting van het lid Verhoeven dat goed concentratietoezicht in de digitale
economie belangrijk is. Hierbij is het vooral belangrijk dat fusies of overnames die
de concurrentie beperken in het vizier van een toezichthouder komen. Daarom ben ik
met het lid Verhoeven van mening dat data mee moet wegen bij beoordeling door een
toezichthouder van een fusie. De reden hiervoor is dat de data waarover de fuserende
ondernemingen beschikken mogelijk een grote impact kunnen hebben op de marktmacht
die ontstaat na de fusie of overname. Wanneer dit het geval is, kan de transactiewaarde
van een overname aanzienlijk zijn, ook als het bedrijf dat wordt overgenomen te weinig
omzet maakt om boven de huidige mededingingsdrempels uit te komen. Ik ga mij dan ook
op Europees niveau inzetten voor het aanpassen van de drempels van het Europese concentratietoezicht
zodat toezichthouders zicht krijgen op alle relevante concentraties, bijvoorbeeld
door de transactiewaarde van de concentratie mee te nemen in de beoordeling of een
concentratie bij de Commissie gemeld moet worden. Dit leidt ertoe dat, zoals terecht
door Verhoeven bepleit, sommige techconcentraties eerder bij de toezichthouder gemeld
moeten worden dan nu geldt.

In zijn initiatiefnota pleit het lid Verhoeven voor de mogelijkheid een verplichting
op te leggen tot het real-time delen van data of het toegang bieden tot essentiële
infrastructuur als voorwaarde voor goedkeuring van een fusie. Ik deel de analyse van
het lid Verhoeven dat data die essentieel is om te kunnen concurreren, door een fusie
of overname exclusief in handen van één partij kan komen. In bepaalde gevallen zou
dit de daadwerkelijke mededinging significant kunnen beperken. In zo een geval zal
de toezichthouder zijn mededingingsbezwaren bij de fusie kenbaar maken. Het is vervolgens
de verantwoordelijkheid van de fuserende partijen om die bezwaren weg te nemen door
zogenaamde remedies aan te dragen, om goedkeuring te krijgen voor de in oorspronkelijke
vorm ongewenste concentratie. Wanneer de partijen aandragen dat zij na de fusie of
overname de essentiële data zullen gaan of blijven delen, kan de toezichthouder de
concentratie goedkeuren als met het delen van de data het mededingingsprobleem is
opgelost.

Het lid Verhoeven pleit er bij het concentratietoezicht ten slotte voor om concentraties
met een toekomstig marktaandeel van meer dan 50% te verbieden, om zo het bezit van
een machtspositie te voorkomen. Concentraties moeten de concurrentie en keuzevrijheid
niet beperken. Tegelijkertijd ben ik geen voorstander van een generieke drempel in
de mededingingswetgeving waarboven geen fusie zou mogen plaatsvinden.

Mededingingstoezichthouders kijken al kritisch naar concentraties die tot een marktaandeel
van meer dan 50% leiden.3 Er zijn echter situaties denkbaar waarbij een concentratie met een toekomstig marktaandeel
van meer dan 50% geen probleem oplevert voor concurrentie en keuzevrijheid voor consumenten
en ondernemers. Daarnaast zal een overname van een heel kleine marktpartij en/of een
partij waarmee niet wordt geconcurreerd, niet snel tot een concurrentieprobleem leiden.
Tevens kunnen fusies tot verbeteringen leiden die juist goed zijn voor de consument
en andere ondernemers. Zo heeft een groot bedrijf dat een product van een kleine bedrijf
overneemt, over het algemeen meer middelen om dit product door te ontwikkelen. Hierdoor
kunnen consumenten en ondernemers profiteren van een beter product. Het zonder meer
verbieden van concentraties met een marktaandeel boven de 50% schaadt bovendien prikkels
voor bedrijven om door te groeien en te blijven innoveren.

Datadelen

In de digitale economie kan toegang tot data van grote waarde zijn en data wordt daarmee
steeds belangrijker om te kunnen concurreren. Dit komt ook naar voren uit de analyse
en consultatie die ik heb uitgevoerd voor mijn beleidsinzet omtrent de digitale economie,
waarover ik uw Kamer apart heb geïnformeerd.4

Het lid Verhoeven betoogt dat datadeling generiek verplicht moet worden gesteld om
marktdominantie tegen te gaan. Het kabinet heeft haar visie op datadelen recent uiteengezet
in de Nederlandse Visie op Datadelen.5 In deze visie geeft het kabinet aan in te zetten op datadeling die vrijwillig tot
stand komt, eventueel door de overheid gefaciliteerd in de vorm van financiële of
organisatorische ondersteuning. Onder strikte voorwaarden kan datadeling worden verplicht.
Een verplichting tot datadelen kan bijvoorbeeld nodig zijn om marktdominantie tegen
te gaan, maar zoals uiteengezet in de Visie op Datadelen moet deze verplichting niet
generiek worden ingevuld.

Aan een generieke verplichting tot datadeling kleven namelijk belangrijke nadelen.
Zo kan een verplichting tot datadelen innovatie- en investeringsprikkels schaden.
Een generieke plicht kan bovendien, zoals het lid Verhoeven zelf al benoemt in zijn
initiatiefnota, de privacy van consumenten in het geding brengen. Bovendien kan het
voor het mkb relatief meer kosten om hun bedrijfsvoering geschikt te maken voor datadeling.
Daarmee zou een generieke verplichting tot datadelen een averechts effect kunnen hebben.
Gerichte regulering, zoals op Europees niveau is gebeurd met de Payment Service Directive
2 (PSD2), is hier meer geschikt voor.

Zoals ik uiteenzet in mijn brief over de toekomstbestendigheid van het mededingingsinstrumentarium
(Kamerstukken 27 879 en 26 643, nr. 71) wil ik inzetten op een bevoegdheid voor een toezichthouder op Europees niveau om
verplichtingen op te kunnen leggen aan grote platforms met een poortwachtersfunctie
om concurrentiemogelijkheden te vergroten. Dit kan ook een verplichting zijn om toegang
te geven tot data.

Bevoegdheden toezichthouders & handhaving

Het lid Verhoeven doet in zijn initiatiefnota tot slot voorstellen omtrent handhaving
en bevoegdheden van toezichthouders.

• Zo stelt hij voor om toezichthouders de bevoegdheid te geven om technologische transparantie
af te dwingen en via een structurele maatregel in te grijpen in de ondernemingsstructuur.

• Daarnaast stelt hij voor om het verzamelen van data door derden te laten onderzoeken
en verbieden door de ACM.

• Tot slot pleit het lid Verhoeven voor het verhogen van de huidige boetemaxima,6 en voor een plicht voor de toezichthouder om bij een marktaandeel van meer dan 50%
te onderzoeken of dit aandeel eerlijk verworven is.

De bevoegdheden die het lid Verhoeven voorstelt zien vooral op effectief optreden
door toezichthouders bij platforms. Het gaat hierbij allereerst om het effectief kunnen
ingrijpen bij overtredingen van het mededingingsrecht. De aanpassingen in de richtsnoeren,
zoals hierboven beschreven, helpen toezichthouders hierbij. Tegelijkertijd moeten
toezichthouders toegang hebben tot de informatie die nodig is voor de uitvoering van
hun taken, bijvoorbeeld wanneer ze een concrete misbruikzaak onderzoeken. Hierbij
is in de digitale economie ook inzicht in de data die een onderneming bezit, belangrijk.
Op grond van de toezichtsbevoegdheden in de Algemene Wet Bestuursrecht (Awb) hebben
toezichthouders de mogelijkheid om inzage te vorderen van relevante stukken, voor
zover dat redelijkerwijs nodig is voor de vervulling van hun taak.7 Daarmee kan de ACM in dergelijke gevallen ook stukken opvragen die bijdragen aan
technologische transparantie.

Verder is het, zoals het lid Verhoeven aangeeft, goed dat toezichthouders bij overtredingen
van het mededingingsrecht of bij fusies kunnen ingrijpen in de ondernemingsstructuur
als dit nodig is om voldoende concurrentie en keuzevrijheid te borgen. De ACM en de
Europese Commissie hebben hier reeds mogelijkheden voor. Zo kunnen ze een fusie of
concentratie goedkeuren op voorwaarde dat de fuserende ondernemingen een bepaald bedrijfsonderdeel
afstoot. Dezelfde soort structurele maatregelen kunnen in principe worden opgelegd
wanneer een bedrijf zijn dominante marktpositie misbruikt. Wanneer noodzakelijk, zou
de ACM of de Commissie in een concrete casus het verzamelen van data door derden kunnen
onderzoeken en eventueel kunnen verbieden.

Dit ingrijpen in de ondernemingsstructuur wordt in de praktijk ook door mededingingstoezichthouders
gebruikt. Een voorbeeld hiervan zijn maatregelen, die de Europese Commissie heeft
geëist in een zaak tegen Google.8 Zo heeft Google naar aanleiding van ingrijpen door de Europese Commissie aangekondigd
dat gebruikers van Android wordt gevraagd of ze andere browsers of zoekmachines dan
die van Google willen installeren. Hiermee grijpt de Europese toezichthouder in op
het bedrijfsbeleid. Dit is vaak effectiever dan het opleggen van hoge boetes. Een
dergelijke maatregel leidt tot aanpassing van het ongewenste marktgedrag. Daarnaast
kan dit evenzeer ingrijpen op de winst van een onderneming en tot aanpassing van het
ongewenste marktgedrag leiden.

Verder zijn in Nederland de wettelijke boetemaxima per 1 juli 2016 verhoogd. De maximale
boetes die de ACM kan opleggen, zijn daarmee in veel gevallen hoger dan de boetes
die toezichthouders in andere Europese landen kunnen opleggen. Verdere verhoging van
de Nederlands boetemaxima acht ik dan ook niet noodzakelijk. Daarnaast kan het volledig
weren van een platform na de derde mededingingsovertreding zeer negatieve gevolgen
hebben voor zowel ondernemers als consumenten die van het platform gebruik maken.
Ondernemers profiteren van platforms doordat ze gemakkelijk toegang hebben tot een
groot publiek en consumenten kunnen veel producten op één plaats gemakkelijk vergelijken.
Het weren van platforms kan deze voordelen teniet doen.

Naast handhaving via het mededingingsrecht vind ik net als het lid Verhoeven het voor
het effectief optreden van toezichthouders belangrijk dat extra eisen kunnen worden
opgelegd aan platforms waar ondernemers en/of consumenten niet meer omheen kunnen.
Het lid Verhoeven stelt voor om de toezichthouder te verplichten om bij een marktaandeel
van meer dan 50% te onderzoeken of dit aandeel eerlijk verworven is. In mijn brief
over de toekomstbestendigheid van het mededingingsinstrumentarium in relatie tot online
platforms (Kamerstukken 27 879 en 26 643, nr. 71) stel ik een iets andere uitwerking voor. Mij staat een aanvullende bevoegdheid voor
ogen, op basis waarvan een toezichthouder aan bedrijven met een poortwachtersfunctie
extra eisen zoals toegang tot data op kan leggen. De toezichthouder zal kritisch gaan
kijken naar platforms waar ondernemers en/of consumenten niet omheen kunnen. Daarmee
kijken toezichthouders naar de grote platforms en worden de problemen die het lid
Verhoeven in zijn initiatiefnota signaleert, effectief aangepakt.

Tot slot

Het is belangrijk om een heldere Nederlandse beleidsinzet ten aanzien van een toekomstbestendig
mededingingsinstrumentarium uit te dragen in Europa. In de brief «Toekomstbestendigheid
van het mededingingsbeleid in relatie tot online platforms» die ik uw Kamer heb gestuurd
(Kamerstukken 27 879 en 26 643, nr. 71) – de basis voor mijn beleidsinzet.

De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat,
M.C.G. Keijzer