Brief regering : Kabinetsreactie op het advies van de Commissie van Advies inzake Volkenrechtelijke Vraagstukken de (CAVV) inzake de ontwerpartikelen van de ILC over misdrijven tegen de menselijkheid

Nr. 59
BRIEF VAN DE MINISTER VAN BUITENLANDSE ZAKEN

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 13 februari 2019

Graag bied ik u hierbij de kabinetsreactie aan op het advies van de Commissie van
Advies inzake Volkenrechtelijke Vraagstukken (CAVV) inzake de ontwerpartikelen van
de International Law Commission over misdrijven tegen de menselijkheid. Het advies
van de CAVV, dat ik op 17 oktober ontving 2018 in de Nederlandse versie, alsmede de
ILC ontwerpartikelen zijn als bijlage gevoegd1.

De Minister van Buitenlandse Zaken,
S.A. Blok

Kabinetsreactie op het advies van de Commissie van Advies inzake Volkenrechtelijke
Vraagstukken de (CAVV) inzake de ontwerpartikelen van de ILC over misdrijven tegen
de menselijkheid

Inleiding

Op 17 oktober 2018 heeft het Kabinet de Nederlandstalige versie van het advies van
de Commissie van Advies inzake Volkenrechtelijke Vraagstukken (CAVV) inzake «ontwerpartikelen
van de ILC over misdrijven tegen de menselijkheid» ontvangen. Het verzoek hiertoe
was op 6 februari 2018 gedaan door de Minister van Buitenlandse Zaken. Dit verzoek
van de Minister volgde op de uitnodiging van de Secretaris-Generaal van de Verenigde
Naties aan staten, internationale organisaties en het maatschappelijk middenveld commentaren en opmerkingen over de ontwerpartikelen in te dienen
voor het eind van 2018.

Het Kabinet is de CAVV erkentelijk voor dit advies, dat van grote waarde is voor het
opstellen van het schriftelijk commentaar van de Nederlandse regering op de ontwerpartikelen
en de commentaren daarbij die de International Law Commission (ILC) van de Verenigde
Naties tijdens haar negenenzestigste zitting (2017) heeft aangenomen. Hoewel het Kabinet
zich kan vinden in het merendeel van de opmerkingen van de CAVV, en dit advies ook
zal voegen bij het door het Kabinet op te stellen schriftelijk commentaar aan de Verenigde
Naties, zullen enkele opmerkingen niet worden overgenomen in het schriftelijk commentaar.
Dit wordt hieronder nader toegelicht.

Algemene opmerkingen

Het CAVV-advies bevat algemene opmerkingen over vijf onderwerpen. Dit zijn ten eerste
de wijze waarop deze ontwerpartikelen van de ILC een leemte in het volkenrecht beogen
te vullen, in het bijzonder ten aanzien van het juridisch kader voor internationale
samenwerking bij de opsporing en vervolging van internationale misdrijven, ten tweede
de relatie tussen de ontwerpartikelen en het Statuut van Rome inzake het Internationaal
Strafhof (Statuut van Rome) en het mede door Nederland nagestreefde Multilateraal
Verdrag inzake Rechtshulp en Uitlevering voor Internationale Misdrijven (MVRUIM),
ten derde de preventiebepalingen in de ontwerpartikelen, ten vierde het vraagstuk
van een toezichtmechanisme, en ten slotte de wettelijke verjaring voor slachtoffers
van misdrijven tegen de menselijkheid in civiele procedures.

In haar advies gaat de CAVV ten eerste in op de wenselijkheid de leemte in het volkenrechtelijk
kader voor internationale samenwerking bij de opsporing en vervolging van internationale
misdrijven te vullen. Zoals de CAVV aangeeft, doet deze leemte zich op meerdere wijzen
voelen. Zo is er anders dan voor oorlogsmisdrijven en genocide geen speciale verdragsregeling
voor misdrijven tegen de menselijkheid. De strafbaarstelling van deze misdrijven en
de verplichtingen tot vervolging dan wel uitlevering van verdachten van dergelijke
ernstige internationale misdrijven, evenals de hierop gerichte internationale rechtshulp,
zijn daarom grotendeels afhankelijk van internationaal gewoonterecht of van nationaal
recht, hetgeen ten koste gaat van de effectiviteit en snelheid van de opsporing, vervolging
en berechting van internationale misdrijven. Hoewel met het Statuut van Rome zeer
belangrijke stappen zijn gezet in de strafbaarstelling van internationale misdrijven,
is het Statuut gericht op de verticale samenwerking tussen staten en het Strafhof
en niet op de horizontale samenwerking tussen staten onderling. Daar komt nog bij
dat het Statuut van Rome staten niet verplicht tot nationale implementatie. Anders
dan Nederland heeft gedaan met de Wet internationale misdrijven, heeft minder dan
de helft van de 123 verdragspartijen de strafbaarstellingen van het Statuut omgezet
in nationaal recht.

Waar voor misdrijven tegen de menselijkheid een speciaal verdragsrechtelijk instrument
in het geheel ontbreekt, zijn de verdragsrechtelijke bepalingen voor de opsporing
en vervolging van oorlogsmisdrijven en genocide verouderd en gefragmenteerd. Dit staat
in scherp contrast tot bijvoorbeeld het juridisch kader voor de opsporing en vervolging
van georganiseerde misdaad en corruptie, waarvoor moderne, veelomvattende verdragsinstrumenten
zijn aangenomen waaronder het Verdrag van de Verenigde Naties tegen grensoverschrijdende
georganiseerde misdaad (15-11-2000) en het Verdrag van de Verenigde Naties tegen corruptie
(31 oktober 2003).

Deze leemte in het volkenrechtelijk kader wordt acuut ervaren door alle landen die
zich inspannen om daadwerkelijk uitvoering te geven aan het complementariteitsprincipe
dat ten grondslag ligt aan het Statuut van Rome en hun hieruit voortvloeiende nationale
verplichtingen tot opsporing, vervolging en berechting van internationale misdrijven
waarbij een link bestaat met hun eigen rechtsorde. Zoals u weet verricht de Nederlandse
overheid aanzienlijke inspanningen straffeloosheid voor de ernstigste internationale
misdrijven te bestrijden en te voorkomen, onder meer door een gecombineerde strafrechtelijke
en vreemdelingrechtelijke aanpak van internationale misdrijven.2 Hoewel internationale misdrijven per definitie grensoverschrijdende aspecten kennen
en daders, slachtoffers, getuigen en bewijsmateriaal vaak over meerdere staten verspreid
zijn en internationale samenwerking daarom cruciaal is voor succesvolle opsporing,
vervolging en berechting, lopen de betrokken instanties regelmatig tegen belangrijke
hindernissen aan die verbonden zijn aan het gebrekkige relevante volkenrechtelijke
kader. Gelet hierop zet Nederland zich al sinds 2011 in voor een modernisering hiervan.
In dit licht onderschrijft het Kabinet de conclusie van de CAVV volledig dat de ontwerpartikelen
een belangrijke leemte zouden vullen, op de eerste plaats ten aanzien van het opzetten
van een «robuust en uiterst noodzakelijk model voor samenwerking tussen staten» door
het opzetten van een rechtsstelsel om uitlevering en rechtshulp mogelijk te maken
en te faciliteren.

De tweede algemene opmerking van de CAVV betreffende de relatie met andere verdragsregelingen
houdt nauw verband met de hierboven beschreven leemte en gebreken in het volkenrechtelijk
kader. Voor wat betreft de relatie van de ontwerpartikelen over misdrijven tegen de
menselijkheid en het Statuut van Rome deelt het Kabinet de conclusie van de CAVV dat
de ontwerpartikelen een belangrijke aanvulling vormen die staten kan ondersteunen
bij de uitvoering van hun verplichtingen onder het Statuut. Ook onderschrijft het
Kabinet de aanbeveling van de CAVV dat het om twee redenen «absoluut noodzakelijk»
is dat de definities van misdrijven uit het Statuut worden overgenomen in de ontwerpartikelen:
ten eerste moet divergentie voorkomen worden om rechtszekerheid en stabiliteit van
de definities te waarborgen, zowel op internationaal niveau als in de nationale implementatie;
en ten tweede kan het ter discussie stellen van de definities uit het Statuut ertoe
leiden dat bepaalde verworvenheden in gevaar worden gebracht. In het licht van de
huidige spanningen binnen het multilateraal systeem is dit risico niet louter theoretisch.
De CAVV spreekt in dit verband dan ook met recht van een «doos van Pandora». Het is
daarom van belang te onderschrijven dat het Kabinet zich ervan bewust is dat de bestaande
definities uit het Statuut van Rome niet zonder gebreken zijn. Zo wijzen de CAVV en
niet-gouvernementele organisaties onder meer op de gebrekkige definitie van gendergerelateerde
misdrijven in artikel 7, lid 3, van het Statuut nu die bepaling geslacht of gender
gelijk lijkt te stellen met «sekse». Het Kabinet is van oordeel dat de reikwijdte
van deze definities in de eerste plaats kan worden bepaald in de zich ontwikkelende
jurisprudentie van het Internationaal Strafhof en van andere internationale en nationale
instanties. Voor zover dit op termijn niet het geval blijkt te zijn, dient deze definitie
te worden aangepast wanneer de juiste gelegenheid zich hiertoe presenteert.

In de tweede algemene opmerking gaat de CAVV verder ook in op de relatie tussen de
ontwerpartikelen en het mede door Nederland nagestreefde MVRUIM. Sinds 2011 leidt
Nederland samen met Argentinië, België, Mongolië, Senegal en Slovenië de pogingen
te komen tot het bovengenoemd nieuw MVRUIM. Inmiddels hebben zich 60 landen bij dit
initiatief aangesloten, een aantal dat naar verwachting zal toenemen in de aanloop
naar daadwerkelijke verdragsonderhandelingen. Op 14 november 2018 hebben de kopgroeplanden
in Den Haag een eerste ontwerpverdragstekst gepresenteerd. In maart 2019 zal Nederland
een internationale conferentie organiseren om formele onderhandelingen voor te bereiden
die eind 2019 of in de loop van 2020 moeten plaatsvinden tijdens een diplomatieke
conferentie.

Het Kabinet deelt het oordeel van de CAVV dat MVRUIM en de ILC ontwerpartikelen inzake
misdrijven tegen de menselijkheid niet met elkaar concurreren of elkaar uitsluiten,
maar goed naast elkaar kunnen bestaan en elkaar zelfs kunnen aanvullen en versterken.
Het is hierbij van belang te onderstrepen dat de voorziene reikwijdte van MVRUIM breder
is dan die van de ontwerpartikelen: waar eerstgenoemde regeling betrekking heeft op
genocide, oorlogsmisdrijven en misdrijven tegen de menselijkheid, beslaan de ontwerpartikelen
alleen de laatste categorie internationale misdrijven. Ook zijn de bepalingen van
MVRUIM op het gebied van uitlevering en verschillende vormen van rechtshulp in meer
detail uitgewerkt, onder meer op verzoek van het Nederlandse Openbaar Ministerie dat
hierin grote praktische meerwaarde ziet. Verder is de inzet van de kopgroeplanden
ervoor te zorgen dat de bepalingen van MVRUIM verenigbaar zijn met de ontwerpartikelen.
Hiertoe houden de kopgroeplanden nauw contact met de Speciaal Rapporteur van de ILC
en de betrokken afdelingen van de VN. Hierbij is onder meer op een constructieve wijze
gesproken over de beoogde aanwijzing van de Secretaris-Generaal van de VN als depositaris
van MVRUIM. Ten slotte merkt het Kabinet op dat er binnen de VN weerstand valt te
verwachten tegen een snelle vooruitgang in de formalisering van de ontwerpartikelen,
hetgeen het verdere proces aanzienlijk kan vertragen of uiteindelijk zelfs kan voorkomen
dat verdragsonderhandelingen een aanvang nemen of resulteren in een verdrag. Gelet
hierop onderstreept het Kabinet dat het beide initiatieven blijft ondersteunen en
dat het aannemen van een effectief operationeel juridisch kader om bestaande lacunes
te vullen voorop staat.

Ten aanzien van de derde opmerking van de CAVV over de preventiebepalingen van de
ontwerpartikelen merkt de CAVV op dat artikelen 2 en 4 zoals geformuleerd in het conceptverdrag
als twee opzichzelfstaande bepalingen moeten worden gezien. Blijkens het commentaar
van de ILC bij de ontwerpartikelen zouden artikelen 2 en 4 in samenhang moeten worden
gelezen, waarbij artikel 2 de algemene verplichting tot voorkomen bevat en de specifieke
verplichtingen opgenomen in artikel 4 voortvloeien uit artikel 2. Speciaal Rapporteur
Murphy daarentegen gaf in zijn eerste verslag juist duidelijk aan dat artikel 2 de
tegenhanger is van de algemene bepaling in artikel 1 het Genocideverdrag, een opzichzelfstaande
bepaling.

In de kabinetsreactie op het CAVV/EVA advies over het gebruik van de term genocide
door politici heeft het Kabinet aangegeven dat op basis van artikel 1 van het Genocideverdrag
de reikwijdte van de verplichting te voorkomen voor andere [derde] staten afhangt
van hun mogelijkheden invloed uit te oefenen op mogelijke plegers van genocide. Deze
opvatting is conform de uitspraak van het Internationaal Gerechtshof (IGH) in de zaak
van Bosnië-Herzegovina tegen Servië en Montenegro (2007).3Voor wat betreft de verplichting tot voorkomen in conceptartikel 2 van de ontwerpartikelen
is het Kabinet van mening dat deze bepaling van eenzelfde strekking is. Het gaat daarbij
om een inspanningsverplichting, waarbij regeringen en parlementen bijvoorbeeld kunnen
bijdragen aan de verplichting genocide te voorkomen door op te roepen tot, of te besluiten
tot, concrete preventiemaatregelen. Staten blijven de primaire verantwoordelijkheid
houden hun bevolking te beschermen tegen ernstige internationale misdrijven. Het kabinet
merkt daarbij op dat wanneer het gaat om zogenaamde «Responsibility to Protect» (R2P)
situaties, op de internationale gemeenschap een verantwoordelijkheid rust collectief,
op tijd en vastberaden maatregelen te nemen indien een staat de eigen bevolking niet
kan of wil beschermen tegen massale wreedheden.4 De formulering van artikel 2 behoeft geen nadere uitleg. Deze bepaling is voldoende
duidelijk, evenals de tegenhanger in het Genocideverdrag.

Artikel 4 is van een geheel andere aard dan artikel 2. Hoewel ook dit artikel een
inspanningsverplichting bevat, heeft het in tegenstelling tot artikel 2 een duidelijke
afbakening van de reikwijdte, opgenomen in het eerste lid. Deze is beperkt tot het
grondgebied dat onder de rechtsmacht van een staat valt. De zorgverplichting (due diligence) is hoger wanneer de staat invloed kan uitoefenen op individuen die zich daadwerkelijk
binnen zijn rechtsmacht bevinden.5 Artikel 4 is met zorgvuldigheid geformuleerd. Het Kabinet is het eens met de ILC
om bij sub b van het eerste lid «in voorkomend geval» [«as appropriate»] toe te voegen
om aan te geven dat andere organisaties, zijnde niet-gouvernementele organisaties,
niet eenzelfde verplichting tot samenwerking oproepen als de verplichting tot samenwerking
met staten.

Het IGH heeft in de bovengenoemde uitspraak opgemerkt dat de verplichting te voorkomen
en de verplichting te bestraffen twee verschillende, maar met elkaar verbonden verplichtingen
zijn.6Anders dan de ILC, maar cf. het advies van de CAVV, zou in de opvatting van het Kabinet
de nadruk moeten liggen op de verschillen tussen de twee verplichtingen. Dit zou naar
de mening van het Kabinet kunnen worden gepreciseerd in de relevante commentaren.

Het vierde algemene punt van het CAVV-advies betreft het ontbreken van een toezichtmechanisme
in de ontwerpartikelen. De Speciaal Rapporteur heeft hiervan afgezien in zijn voorstellen.
De reden die hij aangaf was dat andere factoren dan juridische bepalend zouden zijn
voor de beslissing tot het oprichten van een dergelijk mechanisme. In zijn derde rapport
aan de ILC heeft hij alle mogelijkheden geanalyseerd, waaronder commissies, rapportageverplichtingen
en het oprichten van een internationaal hof. Op dit moment ziet het Kabinet geen urgente
reden het advies van de CAVV op te volgen en concrete suggesties te doen voor het
oprichten van een mechanisme. De politieke haalbaarheid hiervan acht het Kabinet klein
en het zou mogelijk een risico kunnen vormen voor de rest van de ontwerpartikelen
waarbij de Speciaal Rapporteur en de ILC lijken te hebben gepoogd een tekst te ontwikkelen
die acceptabel zou kunnen zijn voor een groot aantal staten. Op dit moment ziet het
Kabinet het oprichten van een mechanisme niet als prioriteit, maar zoals ook de Speciaal
Rapporteur aangeeft in zijn derde rapport, sluit het Kabinet niet uit dat een toezichtmechanisme
op een later moment tot stand kan komen, mogelijk in tandem met een mechanisme voor
het Genocideverdrag.7

Het laatste algemene punt uit het CAVV-advies betreft de toepasselijkheid van wettelijke
verjaringstermijnen in civiele procedures. Waar de ontwerpartikelen bepalen dat iedere
staat maatregelen zal nemen om ervoor te zorgen dat de opgenomen misdrijven tegen
de menselijkheid strafrechtelijk niet verjaren, pleit de CAVV er in navolging van
organisaties als Amnesty International voor de kwestie van de niet-toepasselijkheid
van wettelijke verjaringstermijnen in civiele onrechtmatige daadprocedures op de agenda
te plaatsen. Hoewel de CAVV onderschrijft dat deze wettelijke verjaringstermijnen
een belangrijke functie vervullen, wijst de commissie erop dat deze termijnen in uitzonderlijke
gevallen opzij gezet moeten kunnen worden als het gaat om claims van slachtoffers
om schadevergoeding. Volgens de CAVV moet daarom in de ontwerpartikelen een bepaling
worden opgenomen die staten aanmoedigt te overwegen het beroep op wettelijke verjaringstermijnen
in bepaalde duidelijk omschreven omstandigheden te beperken.

Het kabinet onderkent dat er sprake is van een algemene ontwikkeling in zowel het
nationaal als internationaal strafrecht die gericht is op de versterking van de rechtspositie
van slachtoffers van ernstige misdrijven. Deze ontwikkeling manifesteert zich onder
meer in de versterking van de rol van slachtoffers tijdens het strafproces en in hun
mogelijkheden in zowel strafrechtelijke als civielrechtelijke procedures vergoeding
te eisen van de door hun geleden schade. In Nederland bevordert het Kabinet deze ontwikkeling
nadrukkelijk, onder meer door middel van de maatregelen voorzien in de meerjarenagenda
slachtofferbeleid 2018–2021, zoals het uitbreiden van het spreekrecht van slachtoffers
en de vergroting van de mogelijkheden van het schadeverhaal van slachtoffers.8 Op internationaal niveau is deze ontwikkeling zichtbaar in onder meer de sterkere
positie van slachtoffers in de procedures voor het Internationaal Strafhof en in de
oprichting van het aan het Internationaal Strafhof gelieerde en door Nederland gesteunde
Trustfund for Victims dat zich inspant voor assistentie aan en schadevergoeding voor slachtoffers van de
ernstigste internationale misdrijven. Voor wat betreft het vraagstuk van de verjaringstermijn
in civiele schadevergoedingsprocedures door slachtoffers van ernstige misdrijven,
merkt het Kabinet op dat in de Nederlandse rechtspraak de ontwikkeling hierover volop
gaande is.9 In deze jurisprudentie wordt onderstreept dat de ratio van verjaring is gelegen in
de rechtszekerheid en dat verjaring er ook toe strekt om de schuldenaar te beschermen
tegen «oude» vorderingen, waarmee hij, nadat de verjaringstermijn is verstreken, geen
rekening meer hoeft te houden. Mede vanwege de moeilijkheden die kunnen ontstaan als
lang nadien feiten moeten worden vastgesteld en verwijten moeten worden beoordeeld,
geldt als uitgangspunt dat strikt de hand moet worden gehouden aan verjaringstermijnen.
Op deze regel kan echter een uitzondering op worden gemaakt, als het beroep op verjaring
in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
is, hetgeen dient te worden beoordeeld met inachtneming van alle concrete omstandigheden
van het geval. Bij de beoordeling hiervan hebben verschillende rechterlijke instanties
onder meer meegewogen: hun juridische, maatschappelijke, culturele, politieke en economische
positie en in hoeverre die van invloed was op hun kennis van en feitelijke toegang
tot rechtsmiddelen, en of er sprake was van door de onrechtmatige daad veroorzaakte
verborgen gebleven schade of anderszins sprake was van «gevallen van zeer uitzonderlijk
onrecht».

Gelet op de hierboven beschreven jurisprudentie en de meer algemene ontwikkeling ter
versterking van de positie van slachtoffers heeft het Kabinet geen bezwaar tegen het
voorstel van de CAVV bij de ILC te bepleiten de kwestie van de niet-toepasselijkheid
van wettelijke verjaringstermijnen in civiele onrechtmatige daadprocedures op de agenda
te plaatsen en hier in de ontwerpartikelen en het relevante commentaar aandacht aan
te besteden. Hierbij dient echter aangetekend te worden dat de jurisprudentie van
internationale hoven niet of slechts in mindere mate formele vereisten of procesrechtelijke
bepalingen opzij zet in schadevergoedingsprocedures, ook indien er sprake is van uitzonderlijke
omstandigheden, het gaat om verplichtingen die Staten hebben tegenover alle andere
staten (erga omnes verplichtingen) of normen die aanvaard en erkend zijn door de internationale gemeenschap
in haar geheel als normen waarvan geen afwijking is toegestaan (ius cogens bepalingen – voorbeelden hiervan zijn het verbod op genocide, slavernij, foltering
etc).10 Gelet op de terughoudende internationale jurisprudentie alsmede de significante verschillen
in nationale toepassingen ziet het Kabinet geen reden opname van een prescriptieve
bepaling in de ontwerpartikelen te bepleiten. Een dergelijke bepaling zou ook niet
op steun van VN-lidstaten kunnen rekenen.

Conclusie

Het Kabinet ziet het advies van de CAVV als ondersteuning van het beleid ten aanzien
van de versterking van het volkenrechtelijk kader voor de preventie, opsporing, vervolging
en berechting van internationale misdrijven. De juridische en praktische ondersteuning
van zowel de samenwerking met het Internationaal Strafhof als ook de interstatelijke
samenwerking zijn hiervan essentiële onderdelen. Ook heeft het Kabinet bijzondere
aandacht voor de versterking van de positie van slachtoffers. Gelet hierop steunt
het Kabinet de ontwerpartikelen van de International Law Commission (ILC) van de Verenigde
Naties ten aanzien van misdrijven tegen de menselijkheid. Meer in het bijzonder hecht
het Kabinet aan nadere uitwerking van de inhoud en reikwijdte van de verplichting
tot het voorkomen van misdrijven tegen de menselijkheid. Gelet op de onzekerheden
in het verdere proces betreffende de ontwerpartikelen zet het Kabinet zijn steun voor
het MVRUIM proces voort. De voorziene reikwijdte van MVRUIM is breder dan die van
de ontwerpartikelen en de bepalingen op het gebied van uitlevering en verschillende
vormen van rechtshulp zijn in meer detail uitgewerkt, hetgeen grote praktische meerwaarde
heeft. De kopgroeplanden zullen ernaar streven dat de bepalingen van MVRUIM verenigbaar
zijn met de ontwerpartikelen. Het Kabinet onderstreept dat het beide initiatieven
blijft ondersteunen en dat het aannemen van een effectief operationeel juridisch kader
om bestaande lacunes te vullen voorop staat.