Brief regering : Uitvoering van de motie van de leden Michon-Derkzen en Van der Staaij over onderzoek naar een alternatieve wijze om het recht op een eerlijk proces te eerbiedigen

Nr. 622 BRIEF VAN DE MINISTER VAN JUSTITIE EN VEILIGHEID

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 4 november 2021

Uw Kamer heeft de motie van het lid Michon-Derkzen en Van der Staaij1, ingediend tijdens het plenaire debat over de repatriëring van uitreizigers van 1 juli
jl. (Handelingen II 2020/21, nr. 96, items 6 en 9), aangenomen. Deze motie verzoekt de regering om een onderzoek te doen naar een alternatieve
(digitale) wijze waarop het recht op een eerlijk proces geëerbiedigd kan worden, zodat
fysieke aanwezigheid bij het strafproces niet is vereist. De vaste commissie voor
Justitie en Veiligheid heeft recent verzocht om een brief over de uitvoering van deze
motie. In de onderhavige brief zet ik, mede namens de Minister voor Rechtsbescherming,
de bevindingen van mijn onderzoek uiteen.

Aanwezigheidsrecht

Binnen de verdedigingsrechten van de verdachte is het recht van een verdachte om in
persoon bij de behandeling van zijn of haar strafzaak aanwezig te zijn één van de
fundamentele pijlers van het recht op een eerlijk strafproces. Gelet op het grote
belang van het aanwezigheidsrecht van een verdachte is dit recht vastgelegd in artikel
14, derde lid, onder d, van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke
rechten (IVBPR). Het recht op aanwezigheid ligt eveneens besloten in het in artikel
6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (EVRM) verankerde
recht op een eerlijk proces, zo volgt uit jurisprudentie van het Europees Hof voor
de Rechten van de Mens (EHRM).2

Ook het Nederlandse strafprocesrecht gaat in beginsel uit van een aanwezigheidsrecht
voor de verdachte. In artikel 278, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv)
is bepaald dat een verdachte aan de rechter kan mededelen dat hij zijn verdediging
in persoon wil voeren en aldus aanwezig wil zijn. Zowel de Hoge Raad als het EHRM
nemen als uitgangspunt dat een verdachte bij de behandeling van de strafzaak aanwezig
is, zeker als de verdachte heeft aangegeven aanwezig te willen zijn. Op de overheid
rust een inspanningsverplichting om de verdachte de gelegenheid te bieden aanwezig
te zijn bij het onderzoek ter terechtzitting.3

Berechting in afwezigheid van de verdachte

Het aanwezigheidsrecht telt dus zwaar, maar is niet absoluut; berechting buiten aanwezigheid
van de verdachte ter terechtzitting is onder omstandigheden mogelijk. Berechting in
afwezigheid van de verdachte is in ieder geval mogelijk indien de verdachte ondubbelzinnig
afstand heeft gedaan van zijn recht om aanwezig te zijn bij zijn berechting dan wel
indien de verdachte bewust afwezig is om aan berechting te ontkomen.4 Zijn deze beide omstandigheden in een zaak niet aan de orde, dan is het aan de rechter
om de afweging te maken of het belang van een verdachte bij het kunnen uitoefenen
van zijn aanwezigheidsrecht dient te prevaleren boven het belang van een goede rechtspleging
en het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende
en spoedige berechting. Deze afweging is casusafhankelijk; de rechter zal hierbij
alle relevante feiten en omstandigheden van het individuele geval wegen, binnen de
kaders die de Hoge Raad en het EHRM stellen. Blijkens die kaders kan van het aanwezigheidsrecht
van de verdachte slechts in uitzonderlijke gevallen worden afgeweken. Daarvoor is
op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad vereist dat:

1. op grond van een voldoende nauwkeurige verslaglegging door het Openbaar Ministerie
vast is komen te staan dat de Nederlandse overheid voldoende inspanningen heeft verricht
om de verdachte in de gelegenheid te stellen te kennen te geven of hij bij de behandeling
van zijn zaak aanwezig wil zijn en om, indien dat het geval is, zijn aanwezigheidsrecht
te effectueren;

2. desondanks onaannemelijk is dat de verdachte binnen een aanvaardbare termijn in staat
kan worden gesteld diens aanwezigheidsrecht te effectueren; en

3. het belang van een behoorlijke strafvordering – waaronder begrepen het belang dat
niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige
berechting – ernstig in het gedrang zou komen, indien het onderzoek op de terechtzitting
niet kan aanvangen of worden voortgezet, en dit belang onder de gegeven omstandigheden
zwaarder moet wegen dan het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van
zijn aanwezigheidsrecht.

Pas als aan alle drie de voorwaarden is voldaan, kan de rechter de behandeling van
de strafzaak voortzetten zonder aanwezigheid van de verdachte. Omstandigheden die
de rechter bij zijn afweging kan betrekken, zijn onder meer de belangen die voor de
verdachte op het spel staan, welke argumenten door of namens de verdachte zijn aangevoerd
voor het aanhouden van het onderzoek ter terechtzitting teneinde aanwezig te kunnen
zijn, of de in het buitenland verblijvende verdachte bereid is mee te werken aan diens
overbrenging naar Nederland en of de afwezigheid van de verdachte ter terechtzitting
kan worden gecompenseerd door bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting gebruik
te maken van een videoconferentie5 als bedoeld in artikel 131a Sv.6

Ook blijkens de jurisprudentie van het EHRM is deelname aan een strafproces via videoconferentie
niet als zodanig in strijd met het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM),
zolang de toepassing van een videoconferentie een legitiem doel dient en de wijze
waarop bewijs wordt gegeven verenigbaar is met de vereisten van het recht op een eerlijk
proces.7 Bij de vereisten van het recht op een eerlijk proces dient in het bijzonder te worden
gedacht aan de mogelijkheid voor een verdachte om het proces te volgen zonder technische
belemmeringen en de toegang voor een verdachte tot vertrouwelijke communicatie met
een advocaat.8

Videoconferentie ter compensatie en afweging door de rechter

Zoals hiervoor beschreven kan de videoconferentie onder omstandigheden worden gebruikt
als compensatie voor de onmogelijkheid voor de verdachte om fysiek aanwezig te zijn. Benadrukt dient
daarbij te worden dat de toepassing van een videoconferentie geen gelijkwaardig alternatief
is voor de fysieke aanwezigheid van de verdachte ter terechtzitting, tussen welke
beide opties een rechter naar eigen inzicht kan kiezen om een verdachte in staat te
stellen zijn aanwezigheidsrecht te kunnen uitoefenen. In specifieke gevallen, onder
specifieke omstandigheden, kan het niet kunnen uitoefenen van het aanwezigheidsrecht
door de verdachte worden gecompenseerd door een videoconferentie. Hierin ligt de ongelijkwaardigheid
tussen het fundamentele aanwezigheidsrecht en het alternatief van de videoconferentie
besloten; het uitgangspunt is en blijft dat een verdachte in persoon aanwezig is bij
zijn berechting, maar onder omstandigheden – die ter beoordeling voorliggen aan een
rechter – kan in een individuele strafzaak mogelijk een videoconferentie worden toegepast
teneinde het nadeel, dat een verdachte ondervindt door zijn afwezigheid bij zijn berechting, te compenseren.

Daarbij wordt opgemerkt dat de omstandigheid dat de detentie van een verdachte in
het buitenland een direct gevolg is van zijn eigen handelen – en een verdachte aldus
niet aanwezig kan zijn bij zijn berechting – niet zonder meer afdoet aan het recht
op effectuering van het aanwezigheidsrecht door een verdachte. In de EHRM-zaken F.C.B. t. Italië
9 en Hokkeling t. Nederland10 was sprake van een verdachte die gedurende de behandeling van zijn strafzaak naar
het buitenland was gereisd en aldaar in detentie belandde vanwege verdenking van het
plegen van (andere) strafbare feiten. Desalniettemin oordeelde het EHRM dat er in
beide gevallen sprake was van een schending van het aanwezigheidsrecht.

Nu de eventuele toepassing van een videoconferentie in een strafzaak een casusafhankelijke
afweging van een rechter vergt, kan het kabinet niet besluiten dat een videoconferentie
in alle strafzaken tegen uitreizigers kan en zal worden toegepast.

Verdragsbasis

Berechting – in de zin van volledige participatie van een verdachte aan de inhoudelijke behandeling
van zijn strafzaak – van een in het buitenland verblijvende verdachte door middel
van videoconferentie is alleen mogelijk indien een verdrag daarin voorziet.11 Tot op heden is in dergelijke verdragsgrondslagen alleen voorzien ten aanzien van
de berechting door internationale straftribunalen en in het verdrag tussen Nederland
en Oekraïne in verband met het neerhalen van vlucht MH17.12

In het geval dat in een strafzaak tegen een verdachte die zich in Noordoost-Syrië
bevindt gebruik dient te worden gemaakt van een videoconferentie om de verdachte te
kunnen berechten, betekent dit dat met de Syrische autoriteiten in het kader van rechtshulp
een verdrag zal moeten worden afgesloten, teneinde de toepassing van die videoconferentie
mogelijk te maken. Ik kom hier nog op terug bij de bespreking van de uitvoering in
de praktijk.

WODC-onderzoek naar videoconferentie

In november 2020 heb ik uw Kamer geïnformeerd over het WODC-onderzoek naar de toepassing
en het gebruik van videoconferentie in strafzaken.13 Zoals ook met uw Kamer gedeeld, hebben de onderzoekers onder meer gekeken naar de
vraag hoe de toepassing van videoconferentie zich verhoudt tot de rechten van de verdachte
en de fundamentele beginselen van het Nederlandse strafprocesrecht (EHRM-jurisprudentie
inbegrepen), alsmede aan welke eisen en waarborgen moet worden voldaan bij de toepassing
van videoconferentie.

In de binnenlandse en internationale14 praktijk bestaat een duidelijke wens om de lijfelijke aanwezigheid van de verdachte
als uitgangspunt te behouden boven toepassing van videoconferentie. De onderzoekers
constateren dat in de Nederlandse rechtspraktijk wel een breed gedragen standpunt
heerst dat videoconferentie een redelijk alternatief kan zijn voor situaties waarin
het niet mogelijk of wenselijk is om fysieke aanwezigheid van de verdachte te organiseren
en andere belangen, zoals de voortgang van het proces, zwaarwegender zijn. Als belangrijk
aandachtspunt wijzen de onderzoekers er wel op dat er een kwaliteitsverschil is bij
het gebruiken van videoconferentie ten opzichte van fysieke aanwezigheid en dat lijfelijke
aanwezigheid vanuit die optiek in beginsel de voorkeur geniet. Juist voor strafzaken
is non-verbale communicatie belangrijk en dit is beperkt via videoconferentie.

Ten aanzien van de procesfase bestaat in de meeste landen, zo ook in Nederland15, met name terughoudendheid bij de voorgeleiding – waar een beslissing wordt genomen
omtrent de voorlopige hechtenis van de verdachte – en het (inhoudelijke) onderzoek
ter terechtzitting, waarbij de fysieke aanwezigheid van de verdachte als zeer belangrijk
wordt gezien. Dat houdt met name verband met het onmiddellijkheidsbeginsel16 en het recht van de verdachte om aanwezig te zijn en contact te hebben met de rechter.
Daarentegen is er meer ruimte voor videoconferentie bij pro forma-zittingen en in
hoger beroep, waarbij van belang is in hoeverre de hoger beroepsprocedure alleen rechtsvragen
behandelt of ook de feiten herziet (zoals in Nederland); bij het opnieuw bezien van
de feiten is er op grond van het onmiddellijkheidsbeginsel in hoger beroep aanzienlijk
minder ruimte voor de toepassing van een videoconferentie.

Met betrekking tot de vraag hoe de toepassing van een videoconferentie zich verhoudt
tot de rechten van de verdachte overwegen de onderzoekers dat bij een videoconferentie
spanningen met de rechten van de verdachte – in het bijzonder het aanwezigheidsrecht
en het recht op een effectieve verdediging –, met de strafvorderlijke beginselen van
onmiddellijkheid en openbaarheid, alsmede met het algemene belang van een behoorlijke
strafrechtspleging, ontstaan.

Of in een concreet geval toepassing van videoconferentie strijd oplevert met het aanwezigheidsrecht
is afhankelijk van enkele factoren. De rechter moet een afweging maken van de situatie
en omstandigheden van het voorliggende geval en daarin onder meer meenemen om wat
voor soort procesfase en zitting het gaat (bijvoorbeeld een pro forma-zitting of een
inhoudelijke behandeling), de aard van het strafbare feit, de zwaarte van de straf
die kan worden opgelegd, welke rol het bewijs speelt en daarmee het onmiddellijkheidsbeginsel,
of de verdachte al dan niet heeft ingestemd met toepassing van videoconferentie, de
factoren die betrekking hebben op de (on)mogelijkheid van fysieke aanwezigheid en
de legitieme doelen die met de videoconferentie wordt nagestreefd (waaronder het belang
van voortgang van de strafzaak). Daarnaast is het van belang op welke wijze de rechten
van de verdachte bij de toepassing van videoconferentie kunnen worden gewaarborgd;
de verdachte moet zijn verdedigingsrechten adequaat kunnen uitoefenen en hij mag geen
wezenlijk nadeel ondervinden door de deelname via videoconferentie. Dit laatste punt
raakt ook aan enkele «praktische» aspecten van de toepassing van een videoconferentie,
waaronder de mogelijkheid voor de verdachte om – ook vertrouwelijk – contact te hebben
met zijn raadsman en om daadwerkelijk de zitting te volgen en daarin actief te participeren.

Juridische en praktische aspecten bij de uitvoering

Zoals hierboven vermeld, maakt de rechter in een individuele strafzaak een casusafhankelijke
afweging, binnen de wettelijke en jurisprudentiële kaders, of een videoconferentie
een alternatief kan zijn om de afwezigheid van de verdachte te compenseren. In het
onderhavige vraagstuk omtrent uitreizigers die zich in kampen in Noordoost Syrië dan
wel in detentie op andere plekken in die regio bevinden, dient echter ook acht geslagen
te worden op bepaalde aspecten die van belang zijn voor beantwoording van de vraag
of een videoconferentie in een strafzaak tegen een in Syrië verblijvende uitreiziger
wel in de praktijk kan worden toegepast.

– Samenwerking en verdrag

Voor toepassing van een videoconferentie in een Nederlandse strafzaak tegen een in
het buitenland verblijvende verdachte is samenwerking vereist met het land waar de
verdachte zich bevindt. In het eerdergenoemde WODC-onderzoek naar de toepassing van
videoconferentie in strafzaken constateren de onderzoekers dat zowel in het internationaal
strafrecht als bij de internationale strafrechtelijke samenwerking tussen landen het
lastig kan zijn om met andere landen samen te werken. Deze factor speelt altijd in
het kader van de wederzijdse rechtshulp, maar is een extra complicerende factor bij
de toepassing van videoconferentie. Uit het onderzoek blijkt dat gebruikmaking van
videoconferentie in de internationale context allerlei vragen oproept over rechtsmacht
en verantwoordelijkheid, over wie de regie voert en waar de afbakening ligt tussen
de bevoegdheden en verplichtingen van beide landen, alsmede over de vereiste technische
kwaliteit en authenticiteit van de verbinding. Zoals hiervoor al aan de orde kwam,
zijn voor de inzet van videoconferentie ter berechting nadere verdragsrechtelijke afspraken tussen landen vereist.

Nederland onderhoudt sinds 2012 bewust en met goede reden geen diplomatieke betrekkingen
meer met het regime van Assad. Samenwerking met Syrië, onder meer in het kader van
rechtshulp, is dan ook thans niet mogelijk.

De gevangenissen en kampen in Noordoost-Syrië worden beheerd door de Syrian Democratic
Forces (SDF). Voor het opzetten van een videoconferentie in een Nederlandse strafzaak
tegen een Nederlandse uitreiziger die zich in een gevangenis of kamp in Noordoost-Syrië
bevindt, is samenwerking met de SDF, als beheerder van die gevangenissen en kampen,
derhalve vereist. Officiële samenwerking met de Syrische Koerden in het kader van
de uitvoering van een rechtshulpverzoek stuit echter op diverse juridische bezwaren,
die verband houden met de omstandigheid dat de SDF een niet-statelijke actor is en
geen onderdeel uitmaakt van de Syrische overheid.

Daar komt bij dat bij de uitvoering van rechtshulp wederzijds vertrouwen in elkaars
rechtssysteem en rechtspraktijk een belangrijke rol speelt. Nederland moet erop kunnen
vertrouwen dat de rechten van een verdachte, die zich in het buitenland bevindt en
via een videoconferentie deelneemt aan zijn strafproces in Nederland, voldoende zijn
gewaarborgd, conform internationale standaarden. In het kader van de verkenning van
de mogelijkheden tot berechting in de regio is gebleken dat de Syrische Koerden op
basis van een combinatie van lokaal en Syrisch recht Syrische ISIS-strijders hebben
berecht.17 Het is twijfelachtig of dit rechtssysteem aan internationale juridische standaarden
voldoet en of het recht op een eerlijk proces kan worden gegarandeerd. Tevens is gebleken
dat het de autoriteiten in Noordoost-Syrië ontbreekt aan voldoende goed opgeleide
officieren van justitie, (onderzoeks-)rechters en advocaten om de buitenlandse strijders
zelf te vervolgen en berechten18, hetgeen mogelijk als graadmeter kan dienen voor de staat waarin het rechtssysteem
aldaar zich bevindt.

– Andere juridische en praktische aspecten

Een niet te onderschatten factor is, zoals ook blijkt uit het eerdergenoemde WODC-rapport,
het belang van de kwaliteit van de apparatuur en de verbinding: zonder uitzondering
geven praktijkbeoefenaars uit de onderzochte Westerse landen aan dat de kwaliteit
van de apparatuur en de kwaliteit en betrouwbaarheid van de verbinding in de onderzochte
periode (te) vaak te gebrekkig is voor het maken van voldoende contact met de verdachte
en het daadwerkelijk uitoefenen van de verdedigingsrechten. De kwaliteit van de apparatuur
en de verbinding zorgen voor serieuze problemen waarvoor oplossingen noodzakelijk
zijn om videoconferentie te kunnen toepassen zonder dat het recht op een eerlijk proces
geschonden wordt, aldus de onderzoekers. Met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid
kan worden gesteld dat in het gebied in Noordoost-Syrië dergelijke apparatuur en de
bijbehorende faciliteiten, die voldoen aan de eisen die het recht op een eerlijk proces
daaraan stelt, niet voorhanden zijn. Dit zou mogelijk kunnen betekenen dat de Nederlandse
Staat deze apparatuur en faciliteiten ter plaatse zou moeten leveren en installeren,
teneinde de kwaliteit van de verbinding en de eerbiediging van de rechten van de verdachte
te kunnen waarborgen. Zoals eerder aan uw Kamer gemeld, zijn er vele statelijke en
non-statelijke actoren actief in Noordoost-Syrië, die daar met verschillende en veelal
tegengestelde belangen opereren. Het sturen van mensen naar het gebied om aldaar de
benodigde technische infrastructuur op te zetten en apparatuur te leveren en te installeren,
vereist daarom een aparte, complexe operatie die niet eenvoudig te realiseren is.

Verder is van belang dat de verdachte voldoende gelegenheid moet hebben om met zijn
raadsman te overleggen. De verdachte moet tevens vertrouwelijk met zijn raadsman kunnen
communiceren, zonder het risico te lopen te worden afgeluisterd. Daarbij zal moeten
worden beoordeeld of de bijstand door de raadsman kan worden beperkt tot ofwel de
rechtszaal (in Nederland) of de locatie waar de verdachte zich bevindt, of dat op
beide locaties een raadsman aanwezig moet zijn. Relevant voor die afweging zijn onder
meer de aard van het ten laste gelegde misdrijf, de mogelijke zwaarte van de sanctie
(«wat er voor de verdachte op het spel staat») en de kwetsbaarheid van de verdachte.
Indien de verdachte de Nederlandse taal niet of onvoldoende beheerst, is ook vertolking
een aandachtspunt.

– Tenuitvoerlegging uitspraak

Tot slot wil ik u nog wijzen op de vraag hoe in de tenuitvoerlegging van een Nederlands
vonnis zou kunnen worden voorzien indien de verdachte in het buitenland verblijft,
per videoconferentie aanwezig kan zijn bij zijn of haar berechting in Nederland en
de verdachte door een Nederlandse rechter wordt veroordeeld voor een strafbaar feit.19 De door de rechter opgelegde straf zal dan ten uitvoer moeten worden gelegd. Dat
betekent dat ofwel om uitlevering van de verdachte moet worden verzocht teneinde de
opgelegde straf in Nederland uit te zitten – hetgeen de facto een repatriëring van de uitreiziger naar Nederland met zich brengt –, ofwel de mogelijkheid
van overdracht van de tenuitvoerlegging van de straf moet worden onderzocht. Het vragen
van de tenuitvoerlegging van een straf aan een staat waarmee geen diplomatieke banden
bestaan dan wel aan een niet-statelijke actor stuit op dezelfde bezwaren als eerder
aangegeven in het kader van de uitvoering van een rechtshulpverzoek.

Conclusie

Het strafrechtelijke uitgangspunt is dat een verdachte die dat wenst bij de behandeling
van zijn strafzaak fysiek aanwezig kan zijn. Een videoconferentie vormt geen volledig
gelijkwaardig alternatief voor aanwezigheid in persoon bij een strafzaak; het kan
dienen ter compensatie van het nadeel dat een verdachte ondervindt doordat hij niet
bij de behandeling van zijn strafzaak aanwezig kan zijn.

Het is niet aan het kabinet om te beslissen of in een bepaalde individuele strafzaak
een videoconferentie dient te worden toegepast. Of van de fysieke aanwezigheid van
een verdachte in een bepaald individueel geval kan worden afgezien, is aan de rechter
om te bepalen aan de hand van de feiten en omstandigheden van dat individuele geval.
De rechter bepaalt ook aan de hand van die feiten en omstandigheden – binnen de kaders
die het recht op een eerlijk proces stelt – of een videoconferentie in een individuele
zaak een mogelijkheid is teneinde de afwezigheid van een verdachte te compenseren.

Ten aanzien van de onderhavige specifieke situatie van uitreizigers spelen verschillende
aanzienlijke risico’s. Toepassing van videoconferentie voor de berechting van uitreizigers
die zich in kampen in Noordoost-Syrië bevinden, zou een verdrag met het Syrische regime
vereisen, waarbij bovendien aan verschillende (juridische) eisen dient te worden voldaan.
Naast deze vereiste verdragsrechtelijke basis voor berechting van een in Syrië verblijvende
verdachte door middel van een videoconferentie zal het kabinet in de hier bedoelde
gevallen ook onder meer rekening moeten houden met de praktische uitvoerbaarheid van
een videoconferentie, waarbij in het bijzonder acht dient te worden geslagen op de
veiligheidssituatie in Noordoost-Syrië.

De Minister van Justitie en Veiligheid, F.B.J. Grapperhaus